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3 de Abril de 2020

Aborto - Aspectos Gerais

Giullianno Del Fiore, Estudante de Direito
Publicado por Giullianno Del Fiore
há 4 meses

ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

1.1 Elemento objetivos do tipo

Entende-se por aborto como a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião (de ab ortus, ou seja, parto sem nascimento, cuida-se de palavra latina, que expressa a ação e o efeito da interrupção do processo reprodutivo da espécie, vale dizer, da gestação, antes do término normal, com consequências eliminatórias.

Dessa forma, temos as seguintes modalidades de aborto:

a) aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea (não há crime);

b) aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime);

c) aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião;

d) aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto ou embrião, admitida por lei. Esta forma divide-se em: 1) aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade; 2) aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro. Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana, em confronto com o direito à vida (nesse caso, do feto ou embrião), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura;

e) aborto eugênico, eugenésico ou embriopático: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto ou embrião, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos.[1]

f) aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto ou embrião, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal.

1.2 Aborto terapêutico

O aborto é realizado pelo médico para salvar a vida da gestante chamado terapêutico, encontra guarida no estado de necessidade, quando para se salvar a vida da mãe, cujo valor é mais relevante, sacrificasse a vida do filho. É uma forma de proteger um bem maior, consagrado pela importância sobre outras vidas. Logo, a solução jurídica encontrada no conflito desses dois bens é o sacrifício do bem menor.

De acordo com Genival França,

A liceidade do aborto terapêutico em determinadas condições independe do consentimento da gestante ou de terceiros, pois essa prática pode estar circunstanciada de tal gravidade que a lei já ampara plenamente e a Medicina conceitua como de indispensável intervenção.[2]

1.3 Aborto em casos de anencefalia

A anencefalia é uma grave alteração fetal que se caracteriza por um defeito no fechamento do tubo neural, estrutura que dá origem a cérebro, cerebelo, bulbo e medula espinhal, que ocorre entre o 21º e o 26º dia de gestação e seu diagnóstico é feito a partir de 12 semanas de gestação inicialmente por meio de ultrassonografia e de ressonância magnética. Nestes casos observa-se ausência da maior parte do cérebro e da calota craniana e quase sempre faltam os demais órgãos do encéfalo e da medula espinhal.

1.4 Aborto sentimental

É conhecido também como piedoso ou moral. Tem esta forma de aborto sua indicação nos casos de estupro. A questão surgiu quando países da Europa na Primeira Guerra Mundial, tiveram suas mulheres violentadas pelos invasores.[3]

Em nenhuma hipótese se poderia aceitar esse tipo de aborto, o estado de necessidade. Fazer um mal para evitar outro maior jamais seria justificado, pois tirar uma vida, mesmo gerada pela violência não apagaria a abominação recebida.

Logo, seria uma ação contra quem não teve qualquer participação, sem nenhuma culpa. E tenha-se em vista que a vida é o maior bem da natureza. Deve ainda ter relevância o fato de ser o estupro uma efetivação de difícil prova e de constituir esta prática abortiva, pelo médico, um ato extremamente simplificado pela sua forma sumária de execução.

Nesses casos a lei deixa de amparar e preservar uma vida humana com a justificativa de que em sentimentos eminentemente emocionais, o que vem contrastar com todo fundamento do Direito. Portanto, o aborto sentimental nos enche de dúvidas, pois nos parece de boa lógica que o sacrifício de uma vida possa reparar uma crueldade já praticada. E simplesmente aplicar a pena de morte a um réu indefeso e sem culpa que pagará unicamente pelo crime praticado por outrem.[4]

Sobre o tema, temos a seguinte jurisprudência:

ABORTO SENTIMENTAL. CONFLITO QUE SE ESTABELECE ENTRE OS VALORES VIDA (DO FETO) E DIGNIDADE HUMANA (DA GESTANTE). ADOLESCENTE COM SEVERAS DEFICIÊNCIAS MENTAIS QUE SE VIU SUBMETIDA A RELAÇÕES SEXUAIS COM O PRÓPRIO TIO E PADRASTO, QUE DETINHA SUA GUARDA FORMAL, DO QUE RESULTOU A GRAVIDEZ. REVOGAÇÃO DA GUARDA QUE CONFERIU AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA FALTA DE REPRESENTANTE LEGAL, LEGITIMIDADE PARA ATUAR EM SEU NOME. O Código Penal declara impunível o aborto praticado pelo médico com o consentimento da gestante vítima de estupro. Assim, fazendo o legislador, no exercício de suas atribuições constitucionais, a opção pelo interesse da dignidade humana em detrimento da mantença da gravidez, ao magistrado compete, acionada a jurisdição, assumir a responsabilidade que lhe cabe no processo, fazendo valer a lei. Se a realidade evidencia que médico algum faria a intervenção sem a garantia de que nada lhe ocorreria, não tem como o magistrado cruzar os braços, sob o argumento de que só após, se instaurada alguma movimentação penal, lhe caberia dizer que não houve crime. Omissão dessa natureza implicaria deixar ao desabrigo a vítima do crime, jogando-a à própria sorte. Não há valores absolutos. Nem a vida, que bem pode ser relativizada, como se observa no homicídio praticado em legítima defesa, por exemplo. E nessa relativização ingressa também o respeito à dignidade da mulher estuprada. Ainda mais se, adolescente, com graves problemas mentais, vê agravada sua situação de infelicidade pelo fato de ser o próprio tio e padrasto o autor do crime, o que a colocou também em situação de absoluta falta de assistência familiar e de representação legal, exigindo abrigamento e atuação de parte do Ministério Público. Manifestação do Ministério Público, autor da medida, indicada também pela área técnica do serviço do Município encarregado de dar atendimento a crianças e adolescentes vítimas de violência. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70018163246, Câmara Medidas Urgentes Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 03/01/2007). (TJ-RS - AI: 70018163246 RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 03/01/2007, Câmara Medidas Urgentes Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/01/2007)

1.5 Aborto eugênico

Eugênico visa à intervenção em fetos defeituosos ou com possibilidades de o serem não está isento de pena pelo nosso diploma legal. Pois ninguém poderia negar o direito de uma criança nascer saudável e perfeita. Entretanto, isso não autoriza a retirar de seres deficientes o direito à vida.

A vida de um deficiente necessita, antes de tudo, de proteção e amparo, e nunca de repressão. Atualmente, vem-se insistindo na interrupção da gravidez até a 24ª semana, por indicação médica nas gestantes, onde o produto da concepção seja portador de condições capazes de determinar alteração patológica incompatível com a plenitude de vida e sua integração na sociedade.

De acordo com Genival França,

Consideram alterações patológicas incompatíveis, com a plenitude de vida e integridade social aquelas que ocasionam retardo mental de tal intensidade que causem dependência física e socioeconômica do indivíduo, alterações do sistema nervoso e/ou osteomuscular por aberrações cromossômicas desequilibradas, em diversas doenças gênicas e em fetos que sofreram a ação de agentes físicos, químicos de comprovado potencial teratogênico.[5]

1.6 Aborto social

Entende-se por interrupção de uma gravidez sendo ela por motivos sociais ou econômicas, pois o Estado não poderia ameaçar a existência de alguém por motivos dessa natureza.

Permitir a morte de um ser humano por motivo de falta de recursos suficientes para sua manutenção é um triste sinal de insensibilidade e desvalorização da vida, sendo essa forma um atestado insofismável da falta de coragem em afirmar que tais problemas podem ser resolvidos com medidas de ordem social que deem à mulher condições de criar seus filhos. Pensar também que, ao legalizar o aborto, estaríamos concorrendo para evitar o aborto criminoso é simplesmente uma ilusão.[6] Já o aborto delituoso tem suas raízes em fenômenos psicológicos e morais.

Não importa quais são os motivos, as mulheres antes de aceitarem o processamento oficial do aborto, optam pelo caminho da clandestinidade pois este, respeita o anonimato, preservando assim que ela tenha que dar maiores explicações do porque o fazê-lo.

Dessa forma, para diminuir o aborto provocado, entre outras coisas faz-se necessária a criação de uma nova consciência no sentido de abolir o falso preconceito contra a maternidade clandestina, aceitando-se sem restrições a mãe solteira e amparando-se indiscriminadamente esse filho, sem as limitações cruéis ditadas pela lei. Tais medidas não visariam, é certo, à recomendação ou ao aplauso da maternidade intangível.[7]

1.7 Tentativa e legalização do aborto

O anteprojeto apresentado pelo Senado Federal (PSL 236/2012), trata da exclusão do crime de aborto que assim dispõe:

Exclusão do crime

Art. 128. Não há crime de aborto:

I – se houver risco à vida ou à saúde da gestante.

II – se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida.

III – se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos atestado por dois médicos.

IV – se por vontade da gestante até a 12a semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

Como pode-se perceber a Comissão elaborou o anteprojeto, afirmando que ele colaboraria para a solução do confronto entre posições jurídico-fundamentais, a saber, o direito do feto ao nascimento, deixa evidente que isto não é verdade, pois prioriza o direito da mulher de dispor sobre o próprio corpo, desde que o médico ou psicólogo constatem que ela não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.

Dessa forma, entende-se que as mulheres têm direitos, assim como os médicos, só quem não tem são os que vão nascer.

Segundo França,

A questão da anencefalia, já contemplada em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal, traz no seu rastro a extensão da licitude para os casos de o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos atestado por dois médicos, e de sobra ainda concede o aborto quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.[8]

O anteprojeto apresentado ao Senado Federal para reforma do Código Penal revela situações novas no que diz respeito aos excludentes de ilicitude do aborto, que passam a ser consideradas em relação ao diploma vigente:

I – ATUAIS EXCLUDENTES DE ILICITUDE DO ABORTO

No Código Penal de 1940, ainda em vigor, no artigo 128, incisos I e II, há duas causas que excluem a ilicitude da prática do aborto:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Quando levamos em conta a decisão do julgamento do STF em 2012, pode-se dizer que há um terceiro excludente de criminalidade que seria a interrupção da gravidez em caso de feto com anencefalia, inequivocamente diagnosticada por dois médicos, desde que a gestação seja interrompida somente após o consentimento expresso da gestante com o pretexto de: “antecipação terapêutica da data do parto”.

REFERÊNCIAS

FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

SEGATTO, Cristiane. STF decide que aborto até o terceiro mês não é crime: o que isso significa. Disponível em:< https://epoca.globo.com/saúde/cristiane-segatto/noticia/2016/11/stf-decide-queoaborto-ateoterceiro-mes-naoecrimeoque-isso-significa.html> acesso 10/08/2019.

  1. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

  2. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  3. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  4. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  5. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  6. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  7. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

  8. FRANÇA, Genival Veloso. Fundamentos de Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2012.

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